武汉知识产权律师——四二一解读

上诉人XX增强塑料布有限公司，住所地XX市X号。 法定代表人邓X才，该公司总经理。 被上诉人朱X霞，女，X年10月生，汉族，镇江市人，住镇江新区X墩。 上诉人因与被上诉人等道路交通事故损害赔偿一案，不服镇江市丹徒区人民法院于2006年9月29日作出的（2006）徒姚民一初字第00127号判决，现提出上诉。 上诉请求： 一、撤销镇江市丹徒区人民法院作出的（2006）徒姚民一初字第00127号判决； 二、依法对事故责任作出正确划分； 三、对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定； 三、依法查清被上诉人朱X霞的损失数额，并对上诉人的赔偿责任作出正确判决。 上诉理由： 一、一审判决书没有对事故责任划分作正确判断，而是盲目采信了镇江市公安局新区分局交巡警大队（以下简称交警大队）的错误的责任认定书，从而导致了错误的判决。 1、《交通事故认定书》只对驾驶员孙健违反交通法规的行为进行了认定，但未对张国生及原告明显违反交通法规的行为进行认定，就作出被上诉人朱X霞及张国生不负事故的责任的认定，显然是认定事实错误。 2、作为成年人的朱X霞乘坐张国生的自行车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第71条第2款、第1款第（七）项等骑自行车不得搭载成年人的相关道路交通法规。事故发生时，张国生存在饮酒后又骑自行车带人的违法交通法规的行为。张国生在饮酒后，其应当知道如果酒后骑自行车，则自控能力将会明显减弱，再加上在冬天穿着厚重衣服、年龄又偏大（55岁）、骑带一成年人、晚上22：30时许视线不佳及能见度差等诸多客观因素，其根本无法确保自身或他人安全的情况下骑行。 交警大队在处理此次交通事故时，对张国生存在严重违反交通法规的行为竟然只作了询问笔录，而未对其进行酒精含量的多少或是否处于醉酒状态测试，进而科学的分析出张国生对发生交通事故所起作用。反而在缺乏充分证据的情况下，仅凭“对路面情况观察不清”、“未能在确保安全、畅通的原则下通行”等这些主观性较强、随意性较大的判断，就认定上诉人驾驶员孙健，负事故全部责任。此事故责任认定，显然缺乏客观性、科学性，对被上诉人而言缺乏公平、公正性。另外交警大队制作的《事故认定书》也矛盾重重，认定事实与适用法律明显不相符合。既然引用的法律依据《交通事故处理程序规定》第45条第一款第二项，就不应当认定张国生、朱X霞不负事故责任。可见交警大队在此事故认定中，随意性较大，明显偏袒对方。 3、根据1992年12月1日最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，人民法院在审理案件时，应对公安机关所作的责任认定进行审查，经审查认为公安机关的责任认定确属不妥时，则应不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。从本案的事实来看，张国生及被上诉人朱X霞未在确保安全的原则下通行，被上诉人对自己所受到的损害存在明显过错，是此次事故发生的主要原因，交警大队认定上诉人的驾驶员孙健应负全部责任是完全错误的，一审人民法院置案件基本事实于不顾只是盲目采信交警大队的责任认定书，显属没有依法行使独立审判的原则。 二、一审法院认定被上诉人朱X霞为四级伤残明显不当。 1、从两鉴定机构出庭作证人员的证言可以看出，四级伤残作出的主要依据是肌力四级。而测定肌力四级的主要方法是“手法肌力检查”(即manual muscle test, MMT)。根据医学资料，MMT是一种不借助任何器材，仅靠检查者徒手对受试者进行肌力测定的方法。具体的检查方法是，施行 MMT 时，应让受试者采取标准受试体位，对受试肌肉做标准的测试动作，观察该肌肉完成受试动作的能力，必要时由测试者用手施加阻力或助力，判断该肌肉的收缩力量。从 “手法肌力检查”的测定方法可以看出，在肌力测定时没有利用专门的医疗仪器设备，进而通过得到具体的相关检测数据或参数进而作出客观的认定。该方法取决于受试者的主观配合程度和测试者临床经验，特别是受被检者主观因素的影响最大，检测结果容易被被检者的不主动或消极配合所欺骗，这直接影响肌力测定结果的准确性。故通过该方法进行肌力测定的结论具主观随意性、易受欺骗性等非科学性的特点，而没有对这种专门性问题所作鉴定结论所应具备的客观确定性、科学性的特点。 2、对本案而言，两鉴定机构对被上诉人朱X霞的两次肌力测定，上诉人均未到场，无法得知也无法监督朱X霞在鉴定过程中，有无存在明显的不主动或消极配合的情形，也无法得知鉴定人员具体的鉴定过程有无违反医学常规进行鉴定。使上诉人失去了对鉴定过程全程参与监督的机会，失去了更好地进行举证或质证的机会，从而变相地剥夺了上诉人的诉讼权利。在上诉人重新申请二次鉴定时，一审法院基于肌力测定的特点，完全有机会，也有条件通知上诉人参与鉴定过程，但遗憾的是，直到二次鉴定结论已出，一审开庭前，上诉人才得以知悉。这种鉴定结论自然难以使上诉人信服。 3、对具体的鉴定结论而言，除一次鉴定因明显违法不应采信外（下文将对此予以分析），就是二次鉴定结论认定的“右侧偏瘫（肌力四级）构成四级伤残” 也存在明显的缺陷，矛盾诸多。其根据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.4.1. c条规定：“颅脑、脊髓及周围神经损伤致：c) 四肢瘫(二肢以上肌力4级以下)”，可见引用该条时，认定四级伤残的前提是“四肢瘫”且有二肢以上肌力的级以下，而综观该鉴定所依据的“病历摘录”、“法医学检查”、“分析说明”都未提及被鉴定者存在四肢瘫的情形，依据现有的证据材料可以看出，被鉴定者左侧肢体是完全正常的，显然不存在四肢瘫的情形，依据第4.4.1. c条之规定，得不出四级伤残的结论，该鉴定结论回避了“四肢瘫”这一主要问题。另外也未说明右侧肢体是否包括上、下肢都是肌力4级以下的情形。再有，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录A “Ⅳ级伤残划分依据为：a）日常生活能力严重受限，间或需要帮助；b）仅限于居住范围内的活动；c）职业种类受限；d） 社会交往严重受限”。被鉴定者也不存在该情形。故，四级伤残的鉴定结论完全是错误的。 5、从《道路交通事故受伤人员伤残评定》可以看出，通过肌力测定构成4级后即可能被认定为四级或七级伤残，而肌力超过4级的，则不构成任何级别的伤残。也就是说肌力的测定正确与否，对是否构成伤残，以及构成伤残的级别起着决定性的作用。如果因肌力测定不当，则有可能在计算残疾赔偿金时，对双方当事人的实体权利义务产生巨大的影响，四级伤残、七级伤残与不构成伤残所产生赔偿数额有天壤之别。鉴于“手法肌力检查”所固有的弊端，一审法院对因肌力测定后是否构成伤残，以及构成伤残的等级理应采取更加审慎的态度，采信更为客观的、科学的鉴定结论，从而使双方当事人服判息讼。而不应回避上诉人在一审中提出的合理的、科学的意见。为慎重起见，也为公平公正起见，恳请二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定的规定，依法批准上诉人提出重新鉴定要求。 三、一审法院认定被上诉人朱X霞被为八级伤残明显不当。 作为鉴定机构的“南京医科大学司法鉴定所”其业务范围仅限于“法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医病理鉴定”，而其作出的“颅脑损伤后轻度智能损害构成八级伤残”显然超出其业务范围，应属超出资质范围进行鉴定。鉴定人员王建文执业类别为法医病理、临床、物证，李荣为法医病理、临床，两者均没有法医精神病方面的资质，只是聘请了司法精神科专家会诊。显然鉴定机构明知要作出轻度智能损害鉴定，需要司法精神病方面专家才能科学作出，既然司法精神科的专家参与了鉴定，那么该专家就与王、李两人都成为了本案鉴定人员，既然是鉴定人员就应当在鉴定结论上签名或盖章，而其鉴定结论上并没有该专家的签名或盖章，显然违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条、第十一条的规定。该专家也无法履行出庭作证义务，也剥夺了上诉人对该专家进行询问或质证的权利。 本案中，被上诉人是否构成轻度智能损害进而构成伤残，完全可以委托由具有“法医精神病鉴定”资质的鉴定机构作出。一审法院不应采信没有鉴定资质的机构所作出的鉴定结论。 四、一审法院认定朱X霞存在终生部分护理依赖不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害司法解释》）第21条第3款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。第4款：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。 从以上规定可以看出，受害人是否需要护理、护理的期限、残疾后是否需要护理均以“是否具有生活自理能力”为标准，定残后护理级别以“护理依赖程度”为主要标准，以“残疾辅助器具”为辅助标准。 《江苏人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》第3.1.1.1条：“生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)大、小便；C)翻身；d)穿衣、洗漱；e)自我移动.”第3.1.1.2条：“护理依