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法律的社会性

来源:重庆交通事故赔偿律师 网址:http://www.lscqjt.com/ 时间:2016-11-30 14:11:58

BBS|民法学研究会|English 法律学人理论法学 民事法学 商事法学 程序法学 判解研究 法学讲堂 动态报道 检索中心 港澳台民商法 法律书屋 法学教室 您现在 >字体大中小 法律的社会性 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师 编者按: 法律有哪些性质?这是在法理学课堂上讲的内容。但在法理学课堂上,虽然讲法律有哪些性质,却极少讲或几乎不讲法律的这些性质,对我们学习法律和解释适用法律有何意义。作者从法律的诸多性质中,挑出法律的社会性、法律的规范性、法律的概念性、法律的目的性和法律的正义性,着重讲解这些性质对于我们学习法律和解释适用法律的重要意义。五篇文章围绕一个主题:从法律的性质谈法律的学习与解释适用。 法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法规范对犯罪行为的制裁;民法规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法规范对社会经济生活的调控和管理;行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之,法律是社会生活规范,法律具有社会性。法律的社会性,也就决定了研究法律的科学,即法律学、法学,也具有社会性,并因此属于社会科学。此对于法律学习及解释适用,关系甚大。 法学与自然科学的区别:其一,不可计量、不可检验、不可实验。平常说,实践是检验真理的标准。但所谓实践,不是一时、一地、一人或数人的实践,而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期(数十年、上百年)的实践。这与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二,研究者身在研究对象之中,不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响,难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说,所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此,甚至同一位学者,对同一个问题,也可能有截然相反的观点,今天这样说,明天那样说,或者在某一场合这样说,在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。 学习法律,要求“独立思考、独立判断”。“独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。“思考”,指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点,首先要“思考”:他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说?其次要“思考”:张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系?还要“思考”:张三发表这一观点,是在何种场合?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)?等等。 在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键又在于:以什么作为判断标准?概而言之,可以作为判断标准的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包括并不限于法律基本原理;另一类是“社会生活经验”,亦即平常所谓“常理、常情、常识”。 例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生激烈争论,有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以法律“基本原理”作为判断标准;第三项理由,即认为对受害人有利,系以“社会生活经验”作为判断标准。 再看“反对派”的主要理由:第一,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二,认为如果酒醉开车可以投保,则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”,亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。刚开办这种保险,对于所产生的后果并未作调查统计,何以见得会导致交通事故增多?显而易见,论者是以“社会生活经验”作为判断标准。 以“基本原理”作为判断标准,学术上的论辩大多如此,无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准,系由法律的社会性所使然。因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非,可以“社会生活经验”作为判断标准,是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。 例如,关于“专业打假”,究竟对社会有利还是不利,是应当提倡还是不应当提倡,已经争论多年。其肯定与否定两种观点,各有其理由。我之所以对“专业打假”表示否定意见,主要是基于“社会生活经验”:“假、冒、伪、劣”商品的制造者与销售者,即造假者与售假者,前者是“源”,后者是“流”,依常识应当着重打击“造假者”;在销售“假、冒、伪、劣”商品的“售假者”中,分为大商场与小摊贩,依社会生活经验,大商场“假、冒、伪、劣”商品相对而言要少,而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣”商品相对较多。我们看到,专业打假者,为什么专挑“售假者”打假,而不打“造假者”?为什么专挑“大商场”打假,而不打“小摊贩”?怎么解释?因为“造假者”没有钱,而“售假者”有钱,“小摊贩”钱少,而“大商场”钱多。这就不难看出“专业打假”的真实目的。 其实,在学术著作中,以“社会生活经验”作为判断标准的实例,比比皆是。这里仅举两例:例一,王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判:“此项制度违背生活常情,例如现实买卖,一手交钱,一手交货,当事人多认为仅有一个交易行为,但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为,两个物权行为,与一般观念显有未符。”(《民法学说与判例研究1》,第267页)王先生所谓“生活常情”、“一般观念”,就是“社会生活经验”。 例二,王泽鉴先生对我国台湾地区最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系,如契约关系,即无成立侵权行为之余地,从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说:“在医生手术疏忽致人于死之情形,判决认为死者父母不能依侵权行为之规定,主张第194条(侵权行为)之请求权,医生仅应负债务不履行责任。病人既死,人格已灭,自无从主张契约责任;死者之父母非契约当事人,当无请求权,似无人可向医生追究民事责任矣!如此,当事人间若有法律关系存在时,在履行义务之际,尽可致人于死,而不负民事责任,违背常理,甚为显然,质诸最高法院,其以为然否?”(《民法学说与判例研究1》,第388页至389页)王先生所谓“常理”,亦即“社会生活经验”。 法院裁判案件,须先认定案件事实,然后适用法律规则。法官于事实认定时,常常直接依据“经验法则”,而不待当事人举证。所谓“经验法则”,即“社会生活经验”。最高法院对此作有解释,其《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定:下列事实法庭可以直接认定:(5)根据日常生活经验法则推定的事实。 例如,杭州法院审理的三位记者索赔的案件。法官认定原告的购买行为不是“为生活消费的需要”,除根据原告在都市快报上的报道(标题:《亲身体验退一赔一》)外,主要是根据经验法则作出的判断。判决书说:“综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道,原告所称其购买目的是为生活消费所需,依据不足。”法官作出这一事实认定,主要是依据“社会生活经验”。因为索赔的商品(方便面)数量太大,原告主张购买如此数量的方便面是“为生活消费的需要”,不符合“社会生活经验”。 再如,北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货,原告不服,上诉致北京市二中院。二审法院审理认为:“根据已查明事实,原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的,因此本案不属于消法调整的范围,不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买300支钢笔是“为生活消费的需要”,不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的“社会生活经验”作出判断。判决书说“原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的”,原告当然不可能提供这样的证据。法官依据“社会生活经验”作出事实认定,而在判决书中却说“原告未能提供证据”,这是很明智的。 特别应注意的是,在请求精神损害赔偿的案件中,要求原告就精神损害之是否存在及其程度举证,往往是不现实的,应由法院直接依据社会生活经验认定。这里介绍我国台湾台北地方法院1999年诉字第2039号判决。案情是被告餐厅服务员意外打破一只玻璃碗,玻璃碎片正巧飞溅至冰琪凌中,造成原告于饭后甜点冰琪凌中,咬到一片2公分乘1公分见方之玻璃碎片,致口内颊侧口腔粘膜流血。原告除请求人身伤害的赔偿外,并请求判决精神损害赔偿。判决书写道:“查甲受友人邀请,至五星级餐厅用餐,原本心情愉悦,竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片,致口内颊侧口腔粘膜流血,并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性口腔溃疡,约1至2周才可痊愈,业经证人之结证在卷,且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实,甲主张因此事件,连续数日惶惶不安,担心是否已吞入玻璃碎片,是否造成穿肠破肚、内脏损坏,是否须开刀取出,亦符合一般经验法则。”于是在实际损害赔偿之外,判决10万元精神损害赔偿金(引自《月旦法学》83卷第228页)。 法律的社

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周德智

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