法律的社会性
来源：武汉知识产权律师——四二一解读
网址：http://www.lscqjt.com/
时间：2016-11-30 14:11:58
BBS|民法学研究会|English
法律学人理论法学 民事法学 商事法学 程序法学 判解研究 法学讲堂 动态报道 检索中心 港澳台民商法 法律书屋 法学教室
您现在
>字体大中小
法律的社会性
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师
编者按：
法律有哪些性质？这是在法理学课堂上讲的内容。但在法理学课堂上，虽然讲法律有哪些性质，却极少讲或几乎不讲法律的这些性质，对我们学习法律和解释适用法律有何意义。作者从法律的诸多性质中，挑出法律的社会性、法律的规范性、法律的概念性、法律的目的性和法律的正义性，着重讲解这些性质对于我们学习法律和解释适用法律的重要意义。五篇文章围绕一个主题：从法律的性质谈法律的学习与解释适用。
法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习及解释适用，关系甚大。
法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年、上百年）的实践。这与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓“公说公有理、婆说婆有理”。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点，今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。
学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说？其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。
在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。
例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律“基本原理”作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以“社会生活经验”作为判断标准。
再看“反对派”的主要理由：第一，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二，认为如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”，亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生的后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以“社会生活经验”作为判断标准。
以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。
例如，关于“专业打假”，究竟对社会有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡，已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对“专业打假”表示否定意见，主要是基于“社会生活经验”：“假、冒、伪、劣”商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是“源”，后者是“流”，依常识应当着重打击“造假者”；在销售“假、冒、伪、劣”商品的“售假者”中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场“假、冒、伪、劣”商品相对而言要少，而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣”商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑“售假者”打假，而不打“造假者”？为什么专挑“大商场”打假，而不打“小摊贩”？怎么解释？因为“造假者”没有钱，而“售假者”有钱，“小摊贩”钱少，而“大商场”钱多。这就不难看出“专业打假”的真实目的。
其实，在学术著作中，以“社会生活经验”作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。”（《民法学说与判例研究１》，第２６７页）王先生所谓“生活常情”、“一般观念”，就是“社会生活经验”。
例二，王泽鉴先生对我国台湾地区最高法院１９７２年台上字第２００号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：“在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第１９４条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？”（《民法学说与判例研究１》，第３８８页至３８９页）王先生所谓“常理”，亦即“社会生活经验”。
法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据“经验法则”，而不待当事人举证。所谓“经验法则”，即“社会生活经验”。最高法院对此作有解释，其《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（５）根据日常生活经验法则推定的事实。
例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件。法官认定原告的购买行为不是“为生活消费的需要”，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说：“综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足。”法官作出这一事实认定，主要是依据“社会生活经验”。因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是“为生活消费的需要”，不符合“社会生活经验”。
再如，北京法院审理的３００支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：“根据已查明事实，原告未能提供证据证明３００支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买３００支钢笔是“为生活消费的需要”，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的“社会生活经验”作出判断。判决书说“原告未能提供证据证明３００支派克笔是为生活消费的需要购买的”，原告当然不可能提供这样的证据。法官依据“社会生活经验”作出事实认定，而在判决书中却说“原告未能提供证据”，这是很明智的。
特别应注意的是，在请求精神损害赔偿的案件中，要求原告就精神损害之是否存在及其程度举证，往往是不现实的，应由法院直接依据社会生活经验认定。这里介绍我国台湾台北地方法院１９９９年诉字第２０３９号判决。案情是被告餐厅服务员意外打破一只玻璃碗，玻璃碎片正巧飞溅至冰琪凌中，造成原告于饭后甜点冰琪凌中，咬到一片２公分乘１公分见方之玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血。原告除请求人身伤害的赔偿外，并请求判决精神损害赔偿。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口内颊侧口腔粘膜流血，并受有２公厘乘１公厘大小之外伤性口腔溃疡，约１至２周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实，甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”于是在实际损害赔偿之外，判决１０万元精神损害赔偿金（引自《月旦法学》８３卷第２２８页）。
法律的社
